Il caso Diarra

Lo sviluppo del mondo sportivo, oltre che dal punto di vista sociale, anche e soprattutto sotto il profilo economico e commerciale, non è rimasto immune dall’intervento comunitario sin dalla metà degli anni ’70 con una copiosa giurisprudenza della Corte di Giustizia, in particolare per quanto riguarda la distinzione tra professionista e dilettante, dopo di che saranno necessari circa vent’anni prima che la Corte torni ad occuparsi dei rapporti tra diritto comunitario e diritto sportivo, in particolare sotto il delicato profilo della libera circolazione degli atleti professionisti all’interno dell’Unione Europea. La prima pronuncia in materia è quella relativa al noto caso Walrave e Koch (CGUE, sentenza del 12 dicembre 1974, causa C-36/74), laddove la questione pregiudiziale era stata sollevata da un tribunale olandese e riguardava la liceità rispetto al diritto comunitario di una clausola del Regolamento dell’Union Cycliste Internationale (UCI) in cui si richiedeva che, per determinate competizioni ciclistiche, l’allenatore dovesse avere la stessa nazionalità del corridore. Il secondo caso origina in Italia (CGUE, sentenza del 14 luglio 1976, causa C-13/76), laddove la questione pregiudiziale era stata sollevata dal Tribunale di Rovigo e riguardava la compatibilità con i principi unionali di una disciplina nazionale che riservasse ai soli cittadini di uno Stato membro il diritto di partecipare ad incontri di calcio, salvo il caso in cui tale limitazione fosse giustificata dalle peculiarità di detti incontri, e comunque per motivi non economici e di natura prettamente sportiva (un esempio può essere rinvenuto nelle gare cui partecipano le selezioni nazionali di due Stati membri). Si arriva così alla celebre “sentenza Bosman” (CGUe, sentenza del 15 dicembre 1995, causa C-415/1993), che fece seguito alla questione sollevata dal Tribunal Istance di Liegi, adito dal giocatore belga Marc Bosman al fine di accertare giudizialmente l’incompatibilità con il diritto comunitario della previsione inerente il pagamento di un’indennità nel caso di cessione di un calciatore il cui contratto fosse giunto a scadenza, nonché nella parte in cui, discriminando fra i calciatori di altri Stati membri, non consentiva una libera circolazione dei giocatori comunitari nei vari campionati nazionali. Accogliendo le richieste del calciatore, la CGUE sancì la contrarietà all’art. 48 (ora 45) del Trattato CE (oggi TFUE) di qualsiasi norma emanata da società o associazioni sportive secondo la quale (i) un calciatore professionista cittadino di uno Stato membro, alla scadenza del proprio contratto, può essere ingaggiato da una società di un altro Stato membro solo se quest’ultima versi alla società di provenienza un’indennità di trasferimento, formazione e promozione, e (ii) le società possono schierare un numero limitato di calciatori professionisti cittadini di altri Stati membri. La sentenza Bosman ha avuto un impatto senz’altro significativo sul settore calcistico professionistico, ma non può che trovare condivisione allorquando si pone mente al fatto che, giuridicamente, il trasferimento di un calciatore integra una cessione di contratto, e dunque alcun corrispettivo per il trasferimento/indennità può essere rivolta alla società che deteneva le prestazioni sportive del calciatore da parte della società che le acquisisce, essendo il vincolo contrattuale giunto a naturale scadenza. Si ritiene in altri termini che la decisione in commento, nonché la conseguente produzione adeguatrice del quadro normativo ai principi da essa portati, abbia regolato quel piano fisiologico del rapporto di lavoro dello sportivo professionista che inerisce al trasferimento delle proprie prestazioni sportive secondo l’ordinato e lecito dipanarsi della vicenda contrattuale. Occorre anticipare sin d’ora come sotto questo profilo si ritenga in alcun modo richiamabile il “caso Bosman” rispetto al “caso Diarra”, in quanto in quest’ultimo si è andati ad occuparsi di un aspetto che attiene al piano patologico della vicenda contrattuale, secondo le considerazioni che appresso seguiranno. Si rammenta, ad ogni buon conto, come già la sentenza Bosman fu al tempo da alcuni definita una decisione “poco equilibrata”, in quanto privilegiatrice di una lettura in chiave quasi esclusivamente commerciale, con scarsa attenzione ad aspetti fondamentali della vita sportiva che si ritenevano fortemente connessi a quella che è la struttura piramidale della sua organizzazione nonché disattendendo un principio importantissimo dell’ordinamento comunitario, cioè quello di “sussidiarietà”: la Corte di Giustizia, infatti, considerando in termini puramente economici la libera circolazione degli sportivi, precluse di fatto la possibilità che tale diritto potesse essere regolamentato in maniera autonoma nella fase applicativa dai singoli ordinamenti nazionali ed internazionali, ignorando un processo di disciplina sportiva che affonda le sue radici in una creazione pattizia da parte di ordinamenti sportivi (situazione che giuristi ed esperti del settore di tutta Europa hanno già da tempo segnalato come fonte giuridica creatasi attraverso gli usi – cfr Mennea, Normativa e tutela dello sport, Torino, 2007, pp. 94-95). Dopo la sentenza Bosman, la Corte di Giustizia si trovò nuovamente ad intervenire in materia di diritto sportivo in una serie di casi, tra i quali si segnalano i casi Deliège (CGUE, decisione dell’11 aprile 2000, cause riunite C-51/96 e C-191/97), Lehtonen (CGUE, decisione del 13 aprile 2000, causa C-176/96), Simutenkov (CGUE, decisione del 12 aprile 2005, causa C-265/2003), Meca Medina (CGUE, decisione del 18 luglio 2006, causa C-519/04), Bernard (CGUE, decisione del 16 marzo 2010, causa C-325/08), sino al recente caso della c.d. Superlega (CGUE, decisione del 21 dicembre 2023, causa C-333/21), oltre alle attualmente pendenti cause C-209/23 (in materia di FIFA Football Agent Regulations) e C-600/2023 (in materia di validità delle clausole arbitrali imposte dalle Federazioni rispetto al principio generale della effettività della tutela giurisdizionale), con conclusioni dell’Avvocato Generale attese tra la fine del 2024 e il 2025, e decisione della CGUE nel 2025. Occorre rammentare che il quadro odierno in ambito RSTP deriva da un accordo intervenuto tra i commissari Monti, Reding e Diamantopoulou, il Presidente FIFA Blatter e il Presidente dell’UEFA Johansson, per la revisione del Regolamento nella versione allora vigente, risalente al 1997 (c.d. Accordo di Bruxelles del 5 marzo 2001), sulla base di una serie di principi, tra i quali quello per cui in caso di scioglimento unilaterale di un contratto da parte di un calciatore o di una società, può essere previsto un indennizzo, e quello per cui in caso di scioglimento unilaterale del contratto senza giustificati motivi durante il periodo protetto possono essere applicate sanzioni sportive proporzionate ai calciatori, alle società o agli agenti. Tali principi furono trasfusi nel RSTP adottato dal Comitato Esecutivo della FIFA il 5 luglio 2001 ed entrato in vigore il 1° settembre del medesimo anno (la versione attuale del Regolamento è stata approvata dal Comitato Esecutivo del 15 maggio 2024 ed è entrata in vigore il 1° giugno 2024): fu così disciplinato il c.d. breach of contract, prevedendo che se il recesso (ante tempus e senza giusta causa) fosse avvenuto nei primi tre anni – ossia durante il c.d. “periodo protetto”- il calciatore interessato avrebbe subìto una squalifica di 4 o al massimo 6 mesi, mentre ove tale recesso fosse avvenuto dopo lo scadere del “periodo protetto”, il giocatore sarebbe stato solo tenuto al risarcimento del danno contrattuale, senza sanzioni disciplinari. Per inquadrare correttamente la fattispecie, è doveroso ricordare che gli articoli da 13 a 18 RSTP sono dedicati alla “Maintenance of contractual stability between professionals and clubs”. In particolare, l’art. 13 RSTP prevede che “A contract between a professional and a club may only be terminated upon expiry of the term of the contract or by mutual agreement”, e l’art. 16 prevede che “A contract cannot be unilaterally terminated during a competition period”, oltre poi alle già note previsioni dell’art. 17, nonché del combinato disposto dell’art. 9 dell’art. 11 Allegato 3. Gli artt. 14, 14bis e 15 disciplinano invece il recesso unilaterale per giusta causa ovvero giusta causa sportiva. Le norme citate tendono al bilanciamento di due opposte esigenze, l’interesse del club alla stabilità dei rapporti contrattuali con i propri tesserati da una parte e la libertà di circolazione dei giocatori dall’altra. In materia, ha destato particolare interesse, sia a livello dottrinale che giurisprudenziale, l’applicazione dei parametri sanciti dall’art. 17 RSTP ai fini del calcolo del risarcimento posto a carico della parte inadempiente in caso di risoluzione del contratto di prestazione sportiva senza giusta causa. Nel 2022 si ricorda la vicenda del calciatore Daniel Ortega (TAS 2003/O/482 Ariel Ortega/Fenerbahçe & FIFA, lodo del 5 novembre 2002), condannato dalla DRC, a seguito del recesso unilaterale dal contratto in assenza di giusta causa, al pagamento in favore del Fenerbahçe SK di USD 11.000.000, in considerazione dei seguenti elementi: (i) la circostanza per cui la risoluzione era avvenuta in costanza del periodo protetto e, per di più, a metà stagione sportiva, (ii) gli importi versati dal Fenerbahçe al Parma e al River Plate, precedenti club nei quali il giocatore aveva militato, per acquisire le prestazioni sportive di quest’ultimo, (iii) gli altri costi sostenuti dal Fenerbahçe per il tesseramento del giocatore, (iv) il compenso versato al giocatore a titolo di diritti di immagine, (v) la validità residua del contratto. Nel 2005 si svolge la vicenda riferita al calciatore Philippe Mexes (CAS 2005/A/902, Philippe Mexes & AS Roma/AJ Auxerre, lodo del 5 dicembre 2005), laddove il TAS prese in considerazione, oltre alla remunerazione dovuta in forza del contratto in vigore, anche l’offerta che la Roma aveva formulato all’Auxerre, titolare del precedente tesseramento. Risale al 2008 la vicenda del calciatore Andy Webster (TAS 2007/A/1298-1300, Heart of Midlothian Plc/Wigan Athletic FC & Webster, lodo del 30 gennaio 2008), particolarmente rilevante poiché in quel caso il TAS utilizzò un unico criterio ai fini della liquidazione dell’indennizzo, e cioè quello relativo al valore della remunerazione e degli altri benefici dovuti al giocatore in virtù del contratto risolto. In sostanza, a seguito del caso Webster sembrava essersi cristallizzato il principio in forza del quale il metodo di calcolo del risarcimento dovesse essere quanto più possibile prevedibile, nonché il principio per cui esso non dovesse assurgere a strumento punitivo. In definitiva, si individuava il valore della remunerazione del giocatore ai sensi del contratto inadempiuto quale unico parametro in caso di recesso senza giusta causa, fuori dal Periodo protetto e senza residuale ammortamento del prezzo di acquisizione del giocatore. Il “portato” del caso Webster sembrava, dunque, essere quello per cui la disciplina di cui all’art. 17 RSTP è da interpretarsi nel senso che scaduto il Periodo protetto i giocatori “possono” recedere dal contratto pagando un prezzo pari al valore dei compensi ivi previsti per la parte residua e non eseguita del rapporto, compensi che, viene precisato, sono quelli del contratto ripudiato, non quelli del nuovo contratto. Quasi a significare che, nel duplice piano che il presente elaborato si propone di indagare, il c.d. breach of contract potesse intendersi riferito al piano fisiologico della vicenda contrattuale, anziché a quello patologico. Quanto precede, tuttavia, è stato ben presto smentito da un’altra decisione che intervenne di lì a breve, inerente il calciatore Francelino da Silva Matuzalem (TAS 2008/A/1519-1520, FC Shakhtar Donetsk/Mr Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD, lodo del 19 maggio 2009), laddove il TAS prese le distanze dai principi utilizzati nel caso Webster, basando la quantificazione dell’indennizzo sui seguenti parametri: – il valore economico dei “servizi” resi dal giocatore, determinato sulla base di due elementi, (i) la remunerazione media riconosciuta al giocatore, così come risultante dai contratti di prestazione sportiva sottoscritti dal medesimo, a seguito del recesso, con il Real Zaragoza e ancora successivamente con la Lazio, e (ii) il corrispettivo riconosciuto a seguito della concessione del diritto d’opzione a favore della Lazio; – le annualità retributive residue dovute dallo Shakhtar Donetsk (anche se, a differenza del caso Webster, tale importo è stato dedotto dall’indennità, sulla base della considerazione per cui la relativa somma veniva “risparmiata” dal club che aveva subìto il recesso da parte del giocatore); – la circostanza per cui la risoluzione del contratto era avvenuta nell’imminenza delle qualificazioni per la Coppa UEFA (oggi Europa League). Seppur basato su circostanze fattuali alquanto diverse rispetto al caso Webster, nella decisione Matuzalem fu adottato un diverso approccio, ponendo maggior rilievo all’esigenza di salvaguardia dei club a fronte del recesso unilaterale ante tempus da parte del giocatore, cercando in sostanza di affermare il principio per cui la risoluzione del contratto senza giusta causa, ancorché verificatasi al di fuori del periodo protetto, costituisce nondimeno un grave inadempimento dei propri obblighi contrattuali, ribadendo conseguentemente come l’art. 17 RSTP non fornisca, né per il club né per il giocatore, la facoltà di violare un accordo in vigore: in altre parole, ci si sta interessando della fase patologica, non di quella fisiologica, della vicenda contrattuale. Si ribadì dunque quello che pareva essere, nei termini anzidetti, il “portato” della decisione Webster, sancendo al contrario l’inesistenza di un meccanismo di calcolo teso a predeterminare il risarcimento, con correlativa incertezza sull’ammontare dei danni conseguenti alla prematura interruzione del rapporto. Si arriva così alla vicenda riferita al calciatore Gael Kakuta (DRC Lens/Chelsea & Kakuta, decisione del 4 settembre 2009), nella quale l’organo giurisdizionale FIFA sanzionò pesantemente i protagonisti della stessa: nonostante il prematuro epilogo della vicenda, definita transattivamente con accordo ratificato dal TAS, il caso Kakuta rappresentò un chiaro monito nei confronti dei club, in quanto dimostrò l’attenzione della FIFA al tema dei trasferimenti internazionali di giocatori, attraverso una severa applicazione del RSTP. Nel 2010 si svolge la vicenda del calciatore Morgan De Sanctis (TAS, 2010/A/2146 Morgan de Sanctis v. Udinese Calcio S.p.A. lodo del 28 febbraio 2011), laddove il TAS decise di seguire il principio del “positive interests”, ovvero rimettere il club nella situazione in cui si sarebbe trovato se non si fosse verificato l’inadempimento/recesso ingiustificato (paragrafo 61 “an amount which shall basically put the injured party in the position that the same party would have had if the contract was performer properly”). La pronuncia fu particolarmente innovativa perché non utilizzò il criterio del “valore del calciatore”, non essendo stato, tale valore, debitamente provato: al paragrafo 77 si legge infatti che “In this case, none of the parties produced any evidence of any offers made or pending for the Player”, mentre al paragrafo 86 si afferma “In the absence of any concrete evidence with respect to the value of the Player, the Panel cannot apply exactly the same calculation as in Matuzalem and shall use a different calculation method to determine the appropriate compensation, the one which would be the closest to the amount that Udinese would have got or saved if there had been no breach by the Player”. Il TAS prese dunque in considerazione i c.d. “replacement costs”, sostenuti dalla società che aveva subìto il recesso, deducendo da tale valore quanto risparmiato dopo la risoluzione, e pertanto le rimanenti retribuzioni che il club avrebbe dovuto riconoscere al portiere italiano. Infine, il TAS optò per l’applicazione dell’ulteriore requisito della “specificità dello sport” aggiungendo al citato importo anche l’equivalente di sei mesi di retribuzione.